VICTOR PRADERA (nieto)

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Plebiscito sobre aborto? (Pintura armorial da Pedra do Reino, copiada do Blog da SANTA: ver ao lado). A imagem lembra-me a história do Quarto Império que se lê no imperdível ARIANO SUASSUNA (in "Romance d'A Pedra do Reino e o príncipe do sangue do vai-e-volta", que tem edição de 2005 pela José Olympio). E falar de império lembra-me que estamos perto do dia 15 de novembro, data em que oficialmente se celebra (ou quase isso) o golpe armado que instaurou a forma republicana de governo no Brasil. A pretexto de uma república democrática há quem esteja a pensar (isto, por exemplo, indicou-se, referível ao aborto, em texto oficial da CNBB) num plebiscito envolvendo disposições constitucionais intangíveis (: cláusulas pétreas). E de lembrança em lembrança, lembro, a propósito, um trecho do excelente JOSÉ PEQUITO REBÊLO, a averbar um dos inconvenientes da forma republicana de governar e desgovernar : "A lei da maioria significa: praticamente, inércia na administração e tirania no governo; em princípio, a opressão absoluta da minoria, pois nenhum princípio sustentável proíbe, em lógica democrática, que a maioria decrete a redução da minoria à escravidão; se a maioria soberana de direito e de fato violenta a minoria, esta nada tem a fazer" (in "Pela Dedução à Monarquia", Lisboa, ed. Gama, 1945,p. 58). Escrito por V-P (nieto) às 17h40 [ ] [ envie esta mensagem ]
IR ÀS FONTES A revista “Primeira Leitura” (que ora menciono na versão impressa) de novembro de 2005 traz, como é de seu costume, escritos interessantes e prenhes de estilo (p.ex., “Visão de Mundo –Ninguém é Soberano”, de RUI NOGUEIRA, a entrevistar o Ministro GILMAR MENDES, do STF; “A patota do buraquinho”, coluna de JOSÉ NÊUMANNE; “A Genealogia de um ‘Não”, de REINALDO AZEVEDO). De modo especial, contudo, parece-me caso de destacar, aqui neste “blog” dedicado aos meus alunos, três resenhas críticas publicadas nesse número de “Primeira Leitura”: 1. de HUGO ESTENSSORO, sobre “The Myth of Islamic Tolerance: How Islamic Law Treats Non-Muslims”, de ROBERT SPENCER, 2. de OLAVO DE CARVALHO, sobre um livro (“Em Busca de Sentido”) do excelente VIKTOR FRANKL, 3. de FERNANDO EICHENBERG, acerca de “A Fábrica do Cretino” de JEAN-PAUL BRIGHELLI, que recentemente se editou na França (com o título “La fabrique du crétin –La mort programée de l’école”). Não resisto aqui à tentação de reproduzir um trecho da crítica de EICHENBERG: “Na sala de aula, a literatura clássica tornou-se algo incompreensível para os alunos, que acham que Corneille é um sujeito que ‘fala de um jeito muito estranho”. Diz Brighelli: ‘Sim, ele fala estranho porque tem vocabulário e sintaxe’. A hierarquia das obras desmoronou, e os alunos colocam no mesmo plano as Confissões, de Jean-Jacques Rousseau, e a autobiografia da última estrela do Big Brother. ‘A boa consciência murmura que talvez fosse preciso relativizar a norma, explicar que a ortografia é uma invenção burguesa, que os ‘grandes autores’ são um consenso discutível. Que talvez fosse necessário reabilitar a linguagem da rua, o orgânico contra o intelecto. Bobagens’, dispara o professor”. Estou contente com esse texto, embora a idéia de IR ÀS FONTES, no meu caso, não se restrinja a deter a leitura nos devaneios do mitômano genebrino. Em matéria de “Confissões”, IR ÀS FONTES é, decerto, ir a S.AGOSTINHO. IR ÀS FONTES é abeberar na riqueza dos autores que estão à raiz de nossa tradição greco-romana-cristã. De fato, já não é possível, nós os estudantes de Direito, que nos limitemos a esse quase analfabetismo jurídico-funcional de ler os resumos ou as anotações de direito posto. RD Escrito por RD às 15h32 [ ] [ envie esta mensagem ]
UMA QUESTÃO PENAL (Em início de resposta ao prezado aluno Dr. SERGIO S***, a cuja pequena filha recém-nascida, a BÁRBARA (se meus neurônios não falham), aproveito a ocasião para homenagear. A indagação diz respeito a eventual "bis in idem" entre o art. 224, CP, e o art. 9o da Lei 8.072/90) Recruto, a propósito, de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Ap 322.580-3-5 (mas observo que seu relator, antes incursionante na área penal, agora está em trânsito para outro segmento jurídico): “As penas irrogadas na origem assinaram-se no limite inferior da espécie, dispensada até mesmo a incidência da causa especial de aumento inscrita no art. 226, inc. II, CP (fls. 127, in fine, e 128). Conformou-se a r. sentença aos critérios desta Turma Julgadora ao determinar, com fortes fundamentos (fls. 124-7), a incidência da norma inscrita no art. 9º da Lei 8.072/1990, de 25-7 (:“As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal”), independentemente da natureza das lesões corporais sofridas pela vítima. Nesse sentido, a título ilustrativo, reproduz-se parte da ementa oficial do HC 74.780, julgado pela 1ª Turma do egrégio Supremo Tribunal Federal: “A particular situação da vítima, de não ser maior de 14 anos, é utilizada tanto para presumir a violência como para aumentar a pena de metade: no primeiro caso é circunstância elementar do tipo penal codificado (art. 214) e no segundo é causa de aumento da pena prevista na lei extravagante (art. 9º da LCH)” (min. Maurício Corrêa). Na mesma direção, destaca-se de precedente da 2ª Turma do mesmo egrégio Supremo Tribunal Federal: “I- A hipótese cuida de atentado violento ao pudor contra menor de 3 (três) anos de idade, considerado crime hediondo, nos termos do art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90. II.- Para a aplicação da majorante prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/90, nos casos de atentado violento ao pudor, não se exige a ocorrência de lesão grave ou morte…” (HC 77.480, min. Carlos Velloso)”. Como é próprio da dialética, aguardo contricação e volto. RD Escrito por RD às 09h12 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -6 (fim) Não parece demasiada, em todo caso, a referência a um possível fato precursor do atual animalismo: na Alemanha, indo em curso a Segunda Guerra Mundial, espalharam-se cartazes, com imagens de vários animais erguendo as patas direitas, numa típica saudação nazista (em aparente resposta à saudação do ali também retratado HERMAN GÖRING). Lia-se nesses cartazes: Vivisektion ist verboten —a vivisecção está proibida. Nota bene: o que se vedava eram as experimentações com animais, não, porém, com entes humanos! Nisso alguns encontram um sinal da inclinação do nacional-socialismo germânico ao amplo movimento ecologista, ocupado da “raça pura”, da “higiene”, do “sadio sentimento” . Podem esquematizar-se as concepções suscetíveis de adversar-se na matéria sob exame: (a) o sujeito de direito é o homem, considerado de modo transcendente: assim, a concepção ético-cristã autêntica centra o reconhecimento do direito (= res iusta, sobretudo), proximamente, na pessoa humana, com sua natureza social (pessoa que, e enquanto, se relaciona com todo o universo criado e com Deus); mas, concepção finalista, a genuína Ética cristã afirma a natureza teotrópica do homem (= dirigido a Deus, fim último, natural em certa medida, mas cuja visão é fim sobrenatural) e, de conseguinte, estabelece, ao fundo, um teocentrismo jurídico (= o homem é o centro próximo do direito, enquanto imago Dei —imagem de Deus); o homem, nos atos propriamente humanos, age com liberdade interna, ordenado embora a fins intermédios (que conhece e aos quais pode alcançar), dirigindo-se a Deus, a quem é vocacionado como a seu único fim último; (b) o sujeito de direito é o homem, considerado de modo imanente: nessa linha, diversas correntes naturalistas (PROTÁGORAS, Renascimento, Iluminismo) nuclearizam os direitos (subjetivos) na pessoa humana (freqüentemente estimada em abstrato: o Homem, não os homens em concreto), sem referi-lo a uma realidade superior; em todo caso, seria possível, de algum modo, ainda supor aí a persistência de uma possível racionalidade a que reconduzível a ordem moral; (c) o sujeito de direito é o animal (incluso o homem): o animalismo ético estabelece a orientação moral (?) per modum naturae, sem possível referência à racionalidade (salvo se afirmada ela, contra a evidência científica, também em escala zoológica); trata-se de uma “ética” antifinalista: os animais, com efeito, atuam por necessidade natural (“por instinto”), sem conhecer a relação entre meios e fins; desaparece o constitutivo formal de fim (= o bem, enquanto conhecido); que regras de conduta seriam encontráveis abandonada toda possível ordenação a um fim último? Só lhe restaria a evasiva do determinismo (= fim imposto desde o exterior); nessa hipótese, porém, que sentido teria já uma ética de atos definidamente não-livres? Vê-se que, ao fundo, chega-se aí a uma negação da ética; (d) o sujeito de direito é um ente vivo (incluído o homem), enquanto vivo: todo o cosmos se teria reduzido, nessa concepção, a ser, embora na medida em que dotado de um princípio vital, agente executivo simpliciter de fins impostos do exterior (a exemplo do que já também se indicou como alternativa determinista); (e) o sujeito de direito é um ente (incluso o homem), enquanto ente: pode entender-se que, de uma concepção filosófico-cristã, para a qual caberia considerar, como realidade e objeto do pensamento, a tríade mundo-homem-Deus, passou-se a uma vertente antropocêntrica, para a qual tudo se exaure (ou se mede) com o homem, e, derradeiramente, a uma radical concepção ecologista, em que tudo se exausta no mundo. Não pode surpreender que, diante da verificação atual da apontada ecolatria (inclusiva de uma vertente panteísta), surjam, mais ou menos influídos do animalismo ético, movimentos expressamente atreitos ao vampirismo e ao demonismo, de que dão conta inúmeros sites da Internet. Por absurdo que se pense, para um conseqüente animalismo ético, já não seria “moralmente” injustificável o bestialismo… Diante disso, por que se espantam alguns que, posto esse sistema de franquia bestial, haja atualmente uma já quase endemia que, prática de homossexualismo, atende pelo eufemismo (?) de pedofilia? Por certo que, em todo caso, pode falar-se —e, seriamente, empenhar-se— numa ética e num direito relativo aos animais ou numa ética e num direito relacionados ao meio ambiente. Sempre, contudo, considerada a primazia cósmica do homem, criado à imagem e semelhança de Deus. Em resumo: Joões de Barros há que são, cada qual deles, imago Dei; e há joões-de-barro que voam, campestres. Uns, aqueles, têm casa; os outros, ninhos —ou casas, se os referimos ao modo poiético do homem. Destruir, inutilizar ou deteriorar a casa de um homem João de Barro —isto, no Brasil, é crime; pena: detenção de um a seis meses ou multa (art. 163, CP). Infração de pequeno potencial ofensivo, como se disse: símile brejeirice qualificativa, a de que destruir a casa alheira é coisa de pequena monta, faria supor que as casas sobram em toda parte no Brasil. Já danificar ou destruir o ninho de um animal joão-de-barro —isto, na antiga Terra de Santa Cruz, também é crime; pena: detenção de seis meses a um ano e multa (art. 29, § 1o, Lei 9.605/98, de 12-2). Moral (ou imoral) da história: é mais grave penalmente desaninhar o joão-de-barro do que destruir a casa do sr. João de Barro, porque se pune mais gravemente o primeiro desses crimes —penas privativa de liberdade e pecuniária cumuladas e, como visto, detentiva cujo marco mínimo (seis meses) corresponde ao máximo da moldura penal do delito do art. 163, CP. Acaba-se por suspeitar que, havendo Joões-de-Barros e joões-de-barro, estes, para algumas idéias penalísticas, valem mais do aqueles… Escrito por RD às 20h03 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -6 (segunda parte) Alguns autores contemporâneos (entre outros: CHARLES STONE, PETER SINGER, PAOLA CAVALLIERI, JESÚS MOSTERÍN, JORGE RIECHMANN, FERNÁNDEZ BUEY), em cujo pensamento, com freqüência, se encontra uma inspiração de raiz evolucionista, têm firmado o eixo de uma nova “ética” na escala zoológica (ética zoocêntrica) ou mesmo abrangendo todas as formas de vida(ética biocêntrica). Desse modo, o reino moral passa a integrar-se ativamente por todos os animais (concepção mais ampla), ao menos pela ação dos hominídeos (chimpanzés, gorilas e orangotangos), quando não, de toda a comunidade dos entes da biosfera (o que se designou como “comunidade biótica”). A tônica desse novo modelo ético e, sucessivamente, jurídico está em que os direitos devam atribuir-se a todas as espécies suscetíveis de receber benefícios e suportar prejuízos. De sorte que já não haveria falar em personalidade, mas em utilidade ou referencial de benefícios-danos. Propiciada, em certa medida, por crises ecológicas (locais, regionais e planetárias) —maxime por diversas catástrofes (p.ex., Chernobyl)—, essa nova ética guarda estreita correspondência com vários movimentos ecologistas e já se apodou de utopia verde. São conhecidos os muitos episódios literários de antropomorfização —prevalecentemente de animais. Todavia, alguns vegetais também falam, p.ex., a flor do planeta do petit prince de SAINT-EXUPÉRY. Até mesmo entes brutos, assim as cartas de copas, na Alice… de LEWIS CARROLL. Mas predominam, na literatura, os animais que se antropomorfizam: difundem-se eles, v.g., ao largo das fábulas de ESOPO, dos contos de GRIMM (o rei sapo, os músicos da cidade de Bremen, os sete cabritinhos, o lobo do Chapeuzinho Vermelho etc.), nas admiráveis Crônicas de Nárnia de C. S. LEWIS e nas Camperas de LEONARDO CASTELLANI, fazem a festa do Felix de las Maravillas de RAMÓN LLULL, aventuram-se no Animal Farm de ORWELL. Ilustrativo, em resumo, é o episódio genésico, em que a serpente, encarnando o demônio, seduz EVA a cometer o primeiro pecado. Esse antropomorfismo dos animais é, entretanto, preferentemente de cariz simbólico, não se aparentando com o animalismo ético e jurídico de nossos tempos; de modo diverso e menos freqüente, AUGUSTO DOS ANJOS, no soneto A Árvore da Serra, comparte a alma humana singular com os cedros, os junquilhos: “–As árvores, meu filho, não têm alma E esta árvore me serve de empecilho. É preciso cortá-la, pois, meu filho, Para que eu tenha uma velhice calma! — Meu pai, por que sua ira não se acalma?! Não vê que em tudo existe o mesmo brilho?! Deus pôs alma nos cedros… no junquilho. Esta árvore, meu pai, possui minh’alma. Disse, e ajoelhou-se, numa rogativa: “Não mate a árvore, pai, para que eu viva”. E quando a árvore, olhando a pátria serra, Caiu aos golpes do machado bronco, O moço triste se abraçou com o tronco E nunca mais se levantou da terra”. Escrito por RD às 19h44 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -6 (primeira parte) 6. Excurso final sobre as casas dos Joões de Barros Quero ultimar esta pequena aula com uma referência impressiva sobre o tema da improporção penal. Não sei dizer quantos Joões de Barros haverá ao largo de todo o Brasil, nem quantos deles terão casa. Estou a referir-me aqui, assim, com maiúscula, a uns entes bípedes, de corpo e alma espiritual, isto a que dizemos homens. Neste passo, conforta-me que eu não precise acrescentar —em todo caso, não a adicionaria mesmo— a doce palavra mulher, complemento verbal agora tido politicamente por indispensável à mais trivial das referências à espécie humana. Não estou aqui a tratar, mencionando os homens Joões de Barros, quer da espécie humana, quer do Homem Abstrato a que se referiu DE MAISTRE: o homem pure abstraction…, hypothèse ideale a viver dans les espaces imaginaires. Estou sim a pensar, muito concretamente, nuns Joões de Barros de carne e osso, e, de modo muito nomeado, nos Joões que têm uma casa, uma casa que, coisa material, pode, contra a vontade do dono, destruir-se, inutilizar-se ou deteriorar-se por dolosa ação alheia. E isso é crime! Segundo a lei penal brasileiro, infração de pequeno potencial ofensivo (vá lá!), mas é crime. Prevê-o, com todas as letras e vírgulas, a gloriosa norma do art. 163 do valente Código Penal do Brasil: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Pena —etc”. Mas há também outros joões-de-barro —estes, perdão, ainda os grafo com minúscula—, que é como se designam trivialmente certos pássaros campestres da família dos furnariídeos; chamam-se, de modo especial, por vários nomes: maria-de-barro, amassa-barro, joão-barreiro, joão-nordestino, manuel-de-barro etc. Têm eles também a milenar inclinação de fazer casas —chamemo-las melhor: ninho ou abrigo. E ninho que, sendo coisa material, também é suscetível de modificar-se, danificar-se ou destruir-se. Isso também é crime! Não se pense, todavia, que se trate de delitos igualmente graves. Um iniciático no saber penalístico logo advertirá que, numa hipótese, a casa é de um homem; noutra, de um pássaro; ali, de alguém do qual —é verdade que por meio de uma referência a Tipo ou a Idéia Pura— se diz protegido por sacrossantíssimos Direitos Humanos. Devagar, porém, com o andor, que o pássaro é joão-de-barro. Bruxelas, 15 de outubro de 1978. A UNESCO —Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura—, considerando expressamente que “cada animal tem direitos”, proclamou a Declaração dos Direitos dos Animais. Entre vários desses “direitos” relacionou o direito à existência animal (art. 1o), o de o animal ser respeitado (art. 2o-1), o de ter ele a atenção, os cuidados e proteção do homem (art. 2o-3), o de viver livremente em seu ambiente natural e o de reproduzir-se (art. 4o-1), o “de viver e de crescer ao ritmo e nas condições de vida e de liberdade que são próprios da sua espécie” (art. 5o-1). Por último, rematou a UNESCO: “Os direitos dos animais devem ser defendidos pela lei como os direitos dos homens” (art. 14-2). A atribuição de direitos —i.e., o que as modernas teorias jurídicas designam como “direitos subjetivos”— entendeu-se sempre como um conseqüente lógico da existência social do homem. Não só, todavia, extrai-se a sintética expressão ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade, aí se encontra o direito), mas igualmente cabe dizer ubi jus, ubi societas (onde está o direito, aí se encontra a sociedade). É certo que esses brocardos mais estariam a apontar, o primeiro deles, à exigência da autoridade em todos os grupos sociais, e o segundo, à alteridade: o exemplo freqüente é o de inexistência do direito na ilha em que, sozinho, vivia Robinson Crusoe. Mas há algo em acréscimo a inferir desses aforismos: a reciprocidade de sentidos dos termos da relação —sociedade e direito, direito e sociedade— salienta que seus objetos de conceito só podem necessariamente con-viver, viver de modo simultâneo e reciprocado, sob interdependência em ato. Essa convivência no mundo real não significa, entretanto, falta de um prius lógico no relacionamento entre sociedade e direito. Pode afirmar-se, diversamente, que o direito existe para realizar o fim social, de sorte que se afirma o primado lógico da sociedade. Esta, contudo, é uma relação real de homens —indivíduos e sociedades menores—, ordenados a um fim comum. Daí que, com precedência lógica à sociedade, surja ainda o prius humano. Compreende-se, pois, que o direito se refira a um dado humano primeiro —a pessoa do homem (que não é só relacional)—, bem como que ele se destine a propiciar a realização dos fins dos homens. No direito romano, consolidou-se, a propósito, a regra hominum causa omne ius constitutum est (todo direito é constituído para os homens). Nem sempre se atribuíram direitos a todas as pessoas: o conceito de persona, entre os romanos, a certa altura, p.ex., incluía os escravos, e estes não possuíam direitos, que se reconheciam apenas aos romanos livres; desse modo, os direitos eram atribuídos segundo um status (sumariamente: o da condição livre e romana da pessoa), mas essa situação jurídica (a do caput liberum) sempre demandava o primado da persona, cuja noção antecede ao direito. Pessoa é o suposto racional, ou, mais explicativamente, em palavras de BOÉCIO, é a substância individual de natureza racional. Disso resulta que a idéia de direito sempre se haja relacionado a um suposto de natureza racional. O direito, pois, compreendeu-se como realidade (e saber) antropológico e subalterno da ética, tendo por objeto a conduta livre do homem. Dessa propriedade —a de o homem agir livremente— derivam sua responsabilidade e sua imputabilidade. Essas idéias firmaram-se universalmente no pensamento jurídico, sem embargo de que se registrem, ao largo da história, algumas exceções: inter alia , (a) aplicação de penas a mortos (o que adversa a afirmação de princípio, segundo a qual, com a morte, cessa a personalidade jurídica): v.g., data do séc. IX a primeira notícia de um processo formalmente instaurado contra um morto, o Papa FORMOSO, que foi, então, condenado por perjúrio e punido com o corte de um dedo (ou de toda mão direita), a supressão do traje pontifical e a privação de sepultura; (b) inflição de penas em efígie: p.ex., em 1648, uma figura do chanceler KORFITTS ULFEDT foi legalmente esquartejada em Koppenhagen; (c) julgamento e possível condenação de entes sem vida: assim, na Grécia antiga, reconheciam-se coisas culpáveis de lesões a seres humanos; eram elas levadas a julgamento no Pritâneo; (d) punição de animais: uma ilustração contemporânea encontra-se com a pena de morte imposta, durante a sobre-revolução francesa, a um cachorro, acusado e condenado por uma cumplicidade contra-revolucionária. Na concepção primitiva do direito romano, as Doze Tábuas previam, entre os delitos, a pauperies, consistente em danos provocados por animais atuando contra o que era conforme a sua espécie. Na evolução do direito romano, julga-se, em regra, que os animais selvagens e os que recuperem sua liberdade são coisas abandonadas (res nullius). O fato de o direito e, antes dele, a ética relacionarem-se nuclearmente com a personalidade do homem não leva à necessidade de neles reconhecer-se um homocentrismo ou antropocentrismo, já que se pode admitir, como ocorre com a genuína Ética cristã, um modo transcendente de considerar a pessoa humana e sua atividade, ordenadas a fins sobrenaturais: santificar-se e salvar-se, amando, louvando, servindo e reverenciando a Deus —“Creatus est homo ad hunc finem” —disse S.IGNACIO DE LOYOLA— “ut Dominum Deum suum laudet ac revereatur, eique serviens tandem saluus fiat”. Escrito por RD às 18h54 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -5 5. Da determinação penal judiciária Começa-se por dizer que não é de pouca monta a circunstância de que as penas, no Direito contemporâneo (está claro, o laico), somente se apliquem suposta a reserva judiciária. É dizer que as penas, ratione fulminationis, são exclusivamente de inflição judicial, num dado e legal processo contra réu determinado. Mas com isso, de as penas serem ferendae setentiae, ainda que molduradas em abstrato por diversa instância da soberania política —e salva a hipótese de metódica tarifária—, elas demandam atualização ou imposição, quanto à natureza (freqüentemente) e a quantidade, por meio da atuação de um determinado juiz (unicrático) ou por um grupo de juízes (decisão colegiada). Trata-se, portanto, de uma determinação penal ab homine para a qual concorrem não só a cominação punitiva de iure (estatuição em abstrato), mas dois supostos relevantíssimos: (a) o tipo do homem prudente como paradigma para o confronto com a imprudência do réu e (b) o juiz prudente. Ao proferir as penas, proporcionando-as à culpa do réu, tal como a aferiu pela prova do processo, o juiz deve avaliar a intensidade do dolo (ou, quando o caso, o grau da culpa stricto sensu), sopesar os motivos do crime, considerar o influxo da vida ante acta, as condições pessoais e o papel da vítima, as conseqüências do delito, a reincidência, os meios de execução delitual etc. —enunciar o rol de todas as circunstâncias, muitas delas expressamente previstas em lei, seria por certo fastidioso e desnecessário. O juiz, contudo, não pode considerá-las sem o confronto com um modelo: o homem prudente. É ele, o tipo do homem prudente —o phronimós—, o critério da realização das virtudes: não se julga, enfim, sobre uma Culpa Abstrata cotejada com uma Forma de Virtude (a Fortaleza, a Temperança, a Justiça etc.), mas a existência e o desvalor de uma culpa concreta verificada, segundo a prova, na ação singular de um homem covarde, intemperante ou injusto etc. Essa culpa in concreto deve proporcionar-se à atitude que se exigiria, contrariamente, do phronimós. O julgamento humano penal, pois, não se articula com um Mundo de Idéias, mas se contrasta com um tipo —um Péricles, aventurou ARISTÓTELES—, que é a recta ratio do agir. Por mais, no pensamento cristão, sinta-se alguém tentado a referir o homem prudente ao Homem Prudente que, no cristianismo, não é um tipo mas uma Pessoa —JESUS CRISTO—, o fato é que o juiz penal deve contentar-se com um paradigma circunstanciado pela realidade histórica e circundante de sua comunidade: o homem médio, o homem prudente do Direito penal é o homem da tradição. É dele que, com PASCAL, se pode dizer um homem que, em cada povo, aprende sempre e não morre nunca. O homem médio, de comum, não é o santo, nem o herói —já alguém o disse—, mas também não é o homem pervertido, avesso não só da santidade e da heroicidade, senão que desgarrado de sua Pátria. Mas o homem da tradição, o phronimós do Direito penal é o tipo com que se confronta o réu. Há mais: há ainda o homem que confronta o réu com o homem da tradição. Esse é o juiz, de que também se reclama ser prudente. Não é por menos que fala no juris-prudente. A solidariedade das virtudes inibe que, de modo estável, possa haver prudência onde haja contraposições de hábitos —virtuosos, uns, viciosos, outros. Permita-se aqui, a propósito e brevitatis causa, uma pequena recorrência em textos anteriores: JESCHECK referira-se graficamente à benevolência infundada que minimiza ilícitos graves , NÉLSON HUNGRIA à “aberrante benevolência dos juízes”, EXNER às “fraquezas do juiz… que deixam indefesa a sociedade” . Não se tem aí de pensar em benevolência somente penal, em fraquezas exclusivamente punitivas, quando elas podem igualmente ocorrer no tocante com as próprias ações ilícitas. Não só em concreto: a mais pálida das dúvidas convence logo da “prudente” absolvição. Também em abstrato: é a fraude que se desculpa a pretexto da falta de cautela da vítima; é o obsceno que se “moraliza” com a amoralidade social; é o imprudente que se escusa pela indiscrição generalizada na vida urbana contemporânea etc. Parece que soa agora muito distante a advertência de VON HENTIG, para quem a fortaleza do criminoso “reside na debilidade social da vítima” . É estendida a insensibilização diante do crime —o que é sumamente mais grave do que a relaxação punitiva: JEAN LARGUIER, advertindo que medidas de lassidão podem encorajar a iteração criminal, registrou o drama da banalização da violência —quanta vez sob o escudo das ideologias da irresponsabilidade pessoal, on n’ose plus appeler voleur un voleur . Vem a calhar o recorte ideológico simplificador, que remete a gênese da cultura da violência à própria sociedade política, nela categorizando-se, freqüentemente, um gênero de culpados-escusáveis: os pobres. Tome-se o exemplo brasileiro, em que a criminalidade violenta despontou por motivos, sobretudo, políticos e ideológicos, e não por força de influxos principal e diretamente econômicos. Antes da década de 60, com efeito, a delinqüência violenta era residuária no Brasil, e, como disse JASON TÉRCIO , esse tipo de delitividade “não fazia parte da cultura criminal brasileira”; desde, porém, que “jovens da classe média sem nenhuma experiência prévia como assaltantes” —prossegue o autor— resolveram, “movidos por muito idealismo e abnegação” (litteratim), guerrilhar nas cidades, praticando assaltos a bancos, seqüestrando e matando pessoas, surgiu e não cessou de avultar no Brasil a “cultura criminosa da violência”. Mas, pregada freqüentemente sob a influência da herança ideológica daquele pioneirismo, a recondução conjectural dos crimes violentos a uma falsa origem econômica inclina a neutralizar boa parte do legítimo empenho da reprovação penal e abastece o depósito da condescendência que, mais aparatosamente dirigida aos criminosos-tipo, reflete ao fim —e tanta vez, suspeita-se, sem que seus corifeus advirtam adequadamente essa repercussão— em prol das organizações delinqüenciais. Romper esse equívoco ideológico que tem debilitado as atuações repressivas e ordenadoras, refundar um Direito Penal equitativo, exige não descorçoar o anelo de justiça e a confiança das vítimas —que o sejam de fato ou julguem sê-lo— nas instituições penais. Quando se fala em re-fundar o Direito Penal o que se está a reclamar é —na conhecida lição do grande RENARD— um ato pessoal de integração na comunidade, um ser social num ambiente de justiça e de segurança: “Le droit ne vise pas seulement à la Justice, mais à la Sécurité” . Escrito por RD às 12h09 [ ] [ envie esta mensagem ]
MORELIA -2003 (Morelia, patrimônio da Humanidade. Com razão. Foto de Carlos P*.) Escrito por RD às 21h15 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -4 (segunda parte) Lábil é o que escorre ou escorrega com facilidade, o que cai ou desliza à mais leve das turbulências, o instável, o transitório. Ou, com as indicações alistadas por PINATEL: falta de inibição psicológica, ligeireza na deliberação, precipitação decorrente do vício da imprevisão, abandono às impressões momentâneas, ausência de meditação sobre as conseqüências dos próprios atos . A sugestiva variação das “verdades” políticas à luz das instabilidades demoscópicas retraça um certo pano de fundo para a labilidade que impregna o Estado de nossos tempos. Vive-se freqüentemente no Estado lábil: (a) com uma antes não vivida hiper-instabilidade normativa (o que mais de cerca, se bem que não exclusivamente, diz respeito à função legislativo-estatal), (b) orientada —se couber de algum modo esse termo— por difusos programas políticos (nota freqüente nos planejamentos executório-estatais) e (c) submetida, não menos raramente, ao que ALLAIN PEYREFFITE chamou de justiça-loteria . Uma das idéias nucleares do clima new age é a utopização da novidade, do flutuante, do lábil: nova religião, nova cultura, nova economia, novo direito penal, novos tempos, novo homem, novo Estado etc. Relativismo na nova axiologia, pirronismo na nova lógica, mobilismo, ou inclinação para a mudança, na nova metafísica: “A lei do pensamento não é a verdade (vale dizer, a estabilidade), mas a opinião (equivale a dizer, a flutuação contínua)” . Como se disse noutra parte: “Prevalece o valor do devir —porque erigido ao modo de uma utopia— sobre o ser, a mudança, sobre a permanência, a ação que transita, sobre o fim que, atingido, se estabeleceria. Não somente se reconhece já, como efetivamente devido, a existência de um mundo in fieri, de um mundo em fuga, senão que se implicita a só infinitude sucessiva do variável, a impossibilidade de coisa alguma acabada, de coisa que seja in facto esse, porque sempre estará en train de ser…” . A labilidade do Estado influencia a instabilidade social, ou melhor dito, consocial (i.e., pessoal na indispensável vida social de cada pessoa). Assim, um Estado lábil (a) não pode firmar a idéia de valor da pessoa humana, quando, ao mesmo tempo, favorece não só a legislação abortista mas, em alguns casos, até mesmo fomenta a prática de abortos (quando não é o próprio dinheiro público a custeá-los); (b) nem pregar, com aparente honestidade, que a ruptura da estabilidade familiar é causa de aumento da delinqüência, ao tempo mesmo em que propicia o divórcio e propõe a descriminalização do adultério e da bigamia; (c) nem, ainda, pugnar por uma “sociedade justa”, permitindo que, sem mais, as propriedades sejam invadidas (o que, alguma vez, é o cacife das negociações com o poder político). Nesse quadro de labilidade estatal —em que se avista uma aparente desorientação da política—, a perda do sentido de justo é capital. A contaminação hierárquica —diante da leniência do Estado em retribuir os crimes e, sobretudo, executar as penas — promove a letargia da opinião pública e, conseguintemente, o aumento da delinqüência, que se submete a um processo de assimilação espontânea. De um lado, vazio espiritual e frustração cultural; de outro, o estímulo ao combate, à eficácia —a qualquer preço (visto que a ética a la carte é um problema privado ou, quando muito, de consenso de solidões múltiplas). A norma hedonista e utilitária sintetiza admiravelmente: “convém tirar vantagem em tudo”. Um egocentrismo efetivo não pode ser menos do que hostil aos “outros”. Centrado em seu próprio ego, desesperado de valores, o homem, cuja natureza reclama a compresença humana —e, pois, convalores—, dessocializou-se, atomizou-se, tornou-se “cego e surdo a respeito da liberdade e do amor” (PINATEL ). Já não há renúncia possível (ou justificável) ao egotismo: divórcio, aborto, eutanásia. O amor não existe —dizem meia dúzia de peritos em amor (e, ao que se suspeita, em desamor)—, é apenas uma formulação química. O noticiário que se pode imaginar é muito vasto: Estados de que, diariamente, se historiam audazes e confiadas práticas de corrupção; Estados que hesitam e recuam diante de territórios (que se definem seus…) ocupados por quadrilhas; Estados que repartem seus territórios com o narcotráfico; Estados de tipo mafioso, a cujo poder chegaram —graças ao sufrágio (esse curioso mito modernista que resistiu à chegada da pós-modernidade)— antigos integrantes de bandos; Estados que não se ocupam dos crimes “extratribais” (quando seu território é de trânsito e não de consumação de delitos…); Estados, enfim, que permitem a burocratização da delinqüência penitenciária, admitindo “partidos” e “sindicatos” de criminosos presos. Interpelante seria pensar como é que se chega do Estado democrático ao Estado delitocrático: ter-se-á de esquecer, em algum lugar, a idéia de que o Direito Penal possui função pedagógica. Já não se sabe ao certo o que ensinar: restaria a bandeira de um novo Direito Penal. Uma utopia. Mas, pode ser, uma distopia. Escrito por RD às 21h11 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -4 (primeira parte) 4. Excurso sobre um imaginário Estado delitocrático Profético talvez em sua sentença —até não parece demasiado que nela se possa entrever o conciso emblema de uma distopia. Ou talvez observador histórico —com ela sintetizando o registro, por ele próprio experienciado, da Alemanha nacional-socialista, ou, quem sabe, recorrendo os vários socialismos marxistas. O fato é que JÜRGEN BAUMANN pode, em verdade, ter unido, no texto que segue, experiência, observação e prognose. Seu juízo, como quer que seja, é gráfico: “Uma comunidade que, para sua convivência, haja fixado normas com cominações contrárias à lei moral, não é uma comunidade jurídica, mas uma quadrilha de ladrões” . Essa sentença —enquanto se considere incluída num plexo doutrinário— é sucessiva, em BAUMANN, de duas referências expressas: (a) “A essência do autêntico Direito Penal concorda com os Dez Mandamentos”; (b) “É um fato indiscutível que as normas do Direito Penal não devem infringir os preceitos morais”. E, adiante, o ilustre pensador de Tubinga insistiu no tema: “Quem ordena a matança de pessoas de um grupo determinado, não fixa um direito, senão que comete uma injustiça, incluso se dispõe do poder supremo e de atribuições legislativas. (…) Toda ordem de estrutura social, e sobretudo a jurídica, deve permitir que um indivíduo tenda, dentro desta estrutura, aos valores mais elevados e cumpra sua missão moral individual. De conseguinte, não pode ser uma ordem que oponha normas próprias aos princípios morais. Não pode existir uma ordem socialmente e moralmente reprovável…”. Pensar-se-ia em traços de um modelo imaginário de Estado que, em algumas concepções, votado acaso a destruir-se (p.ex., no marxismo), pareceria conceder, ceder ou até, alguma vez, integrar-se à força delitual. De BAUMANN, que teve às vistas a experiência vívida do totalitarismo do século XX, não escapou avaliar o risco de dissociação do Direito penal e da Moral: com efeito, ao perder-se a realidade e idéia de que o primeiro se subalternava à Moral, não se instituiu a utopia iluminista de um Direito Penal puramente racional —uma sorte de platonismo penal— mas, em seu lugar, o fato da irresistível vontade dos poderes de turno: houve já quem falasse num Penalismo esclarecido. Em vez de, na linha da reflexão de BAUMANN, o Direito Penal positivo revelar-se como determinação das exigências morais mais graves e indispensáveis à realização do bem comum de cada Sociedade Política, o que se aventaria é a constituição de um Direito Penal voluntarista, entregue à exclusiva potestas do Estado, que, a um só tempo, estaria a discursar —para, nas oscilações tão comuns aos relativismos moderno e, sobretudo, pós-moderno, obter propícias indicações demoscópicas— ora em favor de um Direito Penal mínimo, ora, se calhar, em prol de um Direito Penal de ocasião, mágico e inflacionado: a história das leis penais contemporâneas está repleta de incriminações nascidas ao sabor de emoções e também de “descriminalizações criminosas”. Chegar-se-ia assim a um Direito Penal mínimo não-mínimo: um modelo apropositado ao pós-moderno, uma espécie de new age penal. Minimiza-se aqui, maximiza-se ali: ao tempo em que desmereceriam proteção penal a vida dos inocentes, a monogamia e o pudor, avultariam em importância penal (de fato) árvores, peixes, e, no Brasil, tatus-bola e tamanduás-bandeira . O Penalismo hierático de moda abdicou da idéia de crime natural —que não é só referível aos fundamentos equivocados de GAROFALO , mas uma idéia que se poderia sempre ancorar na natureza das coisas: o “pressuposto naturalístico do crime” (FERREIRA DA CUNHA )—, desvelado com a experiência histórica (JEAN PINATEL, escorando-se na história, também aludiu aos “crimes naturais”), e, de algum modo, na lei natural . Só restaria, de conseguinte, o delito artificial, reduto conclusivo de que os crimes todos não passariam de um etiquetamento, o capricho ideológico de um momento, imposto por uma classe, um partido, o capitalismo, o socialismo, a religião ou a irreligião etc. Nessa trilha, crime define-se só a vontade do Estado em aplicar penas. E se se transformasse no produto da vontade de Estados em concerto, seria apenas o resultado de vontades plurais… mais nada. Ponto e basta. O consenso, de fato, não pode ser o fundamento último do direito; pode ser —deve ser, em certo quadro— um critério pelo qual se reconhece a racionalidade; não um seu substitutivo de cariz voluntarista. Se se pôde dizer que havia uma sociedade criminógena (PINATEL), não pode já surpreender que nela, por agora, apenas se imagine a especificação do Estado criminógeno: o Estado é parte, havia dito HAROLD LASKI, que se especializa no interesse do todo. Considerado o núcleo comum da delinqüência grave —na reflexão de PINATEL —, composto pelo (a) egocentrismo, (b) a labilidade, (c) a agressividade e (d) a indiferença afetiva, pode conjecturar-se um Estado (e com ele, mais estendidamente, toda a Sociedade Política) a prestigiar e fomentar essas características. O homo clausus conceitua-se o modelo do indivíduo pós-moderno dessocializado , em que o saber pragmático se enuncia legitimável pela autonomia individual . Mas, quando o indivíduo preceitua a si próprio a norma da ação, o atomismo das normas éticas conseqüentemente não pode senão desembocar num i-limite de condutas todas “justificáveis”. A atomização do saber —especialmente o prático— induz éticas e religiões a la carte, individuais , propiciando o sucedâneo de ideologias e instâncias políticas que se religiosizam . Isso redundaria numa absurda entropia caótica, se, antes disso, o i-limite, já previamente pautado pelas restrições do iluminismo, tornando infranqueáveis (socialmente) as questões últimas da vida , não se conformasse com uma legitimação performativa —“quem pode, manda; quem não pode e tem juízo, obedece”—, a fornecer um molde cultural particular . É verdade que a fronteirização do discutível social importou em negar a autonomia do interrogante (CASTORIADIS ) mas, de algum modo, preservando a autarquia num plano de privatização de valores (cada um tem direito a sua própria e incomunicável verdade…), a limitação de perfil iluminista incrementou o pluralíssimo espectro do “mundo de consumidores”: a pós-modernidade, já se disse, deve tributo à revolução do consumo . Não é só por meio dessa base ideológica que o Estado fomentaria o egocentrismo. Se, como observou PINATEL, a sociedade contemporânea “favorece o livre exame, o individualismo moral”, abrindo caminho ao mecanismo cego do “sentimento de justiça”, além disso a hiperinflação legislativa induz o estado de anomia: diante de nossos olhos, abre-se a vacuidade de um “oceano de códigos e coleções” normativas. O homem chega a pensar —diz PINATEL— que tudo está proibido. Isso significa, no fim e ao cabo, que tudo está permitido . Cabe aos homens dessocializados, na sua privacidade plural (ou “solidão plural” —em expressão de AFONSO BOTELHO), decidir, por si próprio, o que pode e o que não pode ser agido. Seu agir atomizado é permanentemente um solitário agone? —só lhe resta a norma subjetiva: posso agir, segundo critérios que só servem a meus próprios olhos? Uma tal consciência, a que se interdita rigorosamente a formação, centra-se egoticamente em seu desespero: o vazio espiritual culmina na agonia de viver. Escrito por RD às 21h09 [ ] [ envie esta mensagem ]
MORELIA -2003 (Foto do "Rincón de las Solteronas", no Restaurante San Miguelito, em Morelia, no México. Imagens de S.ANTONIO DE LISBOA -ou de Pádua (se se quiser)- postas de cabeça para baixo. Curiosa forma de apenamento em efígie. Obtida a graça -um matrimônio pouco esperável-, a imagem é reposta na ordem correta, acompanhando-se de uma declaração da mulher beneficiada. Tornou-se esse restaurante o preferido da Delegação brasileira no Congresso Latino-Americano de Consulta Registral realizado em 2003). Escrito por RD às 21h04 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -3 3. Do tipo propriamente penal No tocante com o estrito conceito de determinação penal —vale dizer, de determinação das penas—, antecipando a possibilidade de uma concreção ou concretização penal, correspondente à determinação judicial das penas, in concreto, em um processo e contra determinado réu, tem-se, por incontornável imposição do princípio da legalidade, um molde punitivo antecedente, estrito, certo e permanente: nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa. Mais uma vez, essa imperação da legalidade —aqui, propriamente penal—, atua por meio de um tipo. Esse tipo —especificamente, um tipo penal, a distinguir-se do tipo criminal (expresso no preceito primário)— exprime-se num preceito referencial e secundário, lógica e realmente consecutivo do tipo criminal, embora nem sempre nomotopicamente sucessivo (podem dar-se casos em que as penas se cominem em lugar normativo textual anterior ao do tipo de ilícito a que correspondam). Dado que o tipo penal corresponde a uma referência lógica de caráter consecutivo com o tipo criminal, adverte-se que o vínculo entre ambos os tipos é, como o registrou STAMATIOS TZITZIS , o logos que justifica a sanção. Na linha dos exemplos antes desfiados, se, no Direito penal, o homicídio ou o furto são entes criminais cuja reprovação se legitima pela natureza das coisas, as penas que a eles se cominem, por mais que alguma punição se justifique pela ordem natural, não se legitimam sem a determinação humana. Essa determinação, ainda que razoavelmente pluralizada segundo as circunstâncias —o que joga muito em favor do critério penal de escalas ou molduras, em desfavor do sistema da tarifa legal das penas—, sempre estará, substancialmente, a referenciar-se ao objeto jurídico do tipo criminal. E isso não se pode compreender sem uma ampla relação de bens jurídicos tuteláveis no nível penal, porque, de não ser assim, as “justificações” autônomas só por acidente poderiam, em rigor, justificar-se. Dois supostos avistam-se de pronto nesse quadro: (a) o de que entre o tipo penal e o tipo criminal ocorra alguma espécie de proporção; (b) o de que essa proporção corresponda a uma hierarquia autônoma dos bens jurídicos tuteláveis. O primeiro suposto evidencia-se do caráter consecutivo real das penas em relação ao fato ilícito, certo que não é possível desfazer ou des-atuar realmente o fato pretérito. Se se considera que a pena é a res justa do Direito penal, compreende-se que sua tarefa é a de restituir a ordem jurídica violada: é restitutio do bem e, por isso, restitutio do ser. Como, entretanto, o ser criminal é uma ação humana —e, portanto, sciens et volens—, a restitutio da ordem é o preço da culpa humana pela ofensa. A pena jurídica é retribuição devida ao delito, segundo a lei; é o remédio ou restauração da desordem no direito; retribuição não de caráter material, como quem restitui mal por mal, mas sim jurídica: como quem reintegra, no modo possível, o valor do direito mediante uma pena (que não deixa de sentir-se como um mal), instituída pelo mesmo direito. Em síntese, ao des-valor do crime corresponde o re-valor da pena, medida (o mais possível) na exata consideração da culpa do sujeito ativo; ou, numa referência à castelhana, já alhures formulada, a pena é o precio do des-precio da culpa. Se essa culpa, no entanto, concretizou-se —na vontade advertida de uma pessoa, externada num tempo e lugar dados, com tais ou quais motivos, por esses ou aqueles meios, contra outra pessoa ou outras pessoas etc.—, não por isso a culpa, que com essa atuação, afasta-se da forma separada de uma Culpa Abstrata, pode resumir-se aos dados peculiares de sua concreção, marginando o objeto jurídico violado. Verdadeiramente, a culpa só tem significado quando se relaciona ao bem que se afronta. Daí a indispensável referência a esse bem, considerado a parte objecti, com a hierarquização que lhe compita na ordem de todas as coisas. De não ser assim, as penas poderiam, a pretexto de que determináveis humanamente por alguma autoridade (hoje, de modo exclusivo, pelo titular da soberania política: o Estado), ser estimadas como inteiramente “livres”. Equivale a dizer, produto da caprichosa e oscilante vontade do poder político, sem critério outro que o de seu próprio talante, aqui e ali contível por limites constitucionais —discutíveis por sua própria formação—, mais além retificável por mensurações demoscópicas. Não se trata, como é fácil advertir, somente do lugar comum agravações penais vs. banalizações punitivas: o problema da justificação ou legitimação do Direito penal contemporâneo não se reduz a essa estreita pugna laxismo vs. rigorismo, por mais que entre esses extremos haja um espectro de relevantes controvérsias para o tema da legitimação punitiva. O que, efetivamente, se encontra ao fundo da questão é, de logo, o da hierarquia dos bens jurídicos tuteláveis. Claro está que impressionam muito certos casos de nihilização penal —pense-se na tendência de descriminalização do aborto e do adultério—, mas não menos devem causar impressão as criminalizações de nonadas, que fazem avistar um totalitarismo penal. O que nutre o presente voluntarismo de Estado na determinação criminal e punitiva não é só, pois, o discurso acadêmico do Penalismo hierático, em favor de um, não raramente seletivo, minimalismo penal, mas também a ressonância mediática de um Penalismo demótico, muita vez rigorista, empurrado pelo vórtice da insegurança que não é somente jurídica, mas também e especialmente moral. Escrito por RD às 14h47 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -2 (segunda parte) Tome-se aqui, a título exemplificativo, o caso do infanticídio, que é paradigmático no Direito penal comparatístico: como é cediço, o infanticídio é uma espécie de homicídio privilegiado; sua tipificação, p.ex., no Código Penal brasileiro ou no Código Penal português, todavia, possui indicações diversas das que se encontram no Código Penal chileno e no Código Penal do Uruguai: •BRASIL: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após” (art. 123) • PORTUGAL: “A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora, é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos” (art. 136o) • CHILE: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio” (art. 394) • URUGUAI: “Si el delito previsto en el artículo 310 se cometiera sobre la persona de un niño menor de tres días, para salvar el propio honor o el honor del cónyuge, o de un pariente próximo, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría. Se entiende por parientes próximos los padres y los hijos legítimos o naturales, reconocido o declarado tales, los adoptivos, los abuelos y nietos y también los hermanos legítimos” (art. 313) Algum caráter determinativo dessas normas põe-se de manifesto quando se nota que, no Brasil e em Portugal, o infanticídio é crime próprio da mãe; no Chile, é delito próprio de qualquer ascendente da vítima; no Uruguai, crime com particular elemento subjetivo (salvaguarda da honra própria, do cônjuge ou de um parente próximo); no Brasil e em Portugal, exige-se a influência do puerpério (a “influência perturbadora”), o que não se exige no Direito penal chileno —que, por sua vez, limita a 48 horas o período pós-parto em que o fato de um homicídio pode considerar-se infanticídio; no Brasil e em Portugal, o tempo do infanticídio parece estender-se ao tempo da permanência do estado puerperal ou da influência perturbadora; no Uruguai, a vítima deve ser menor de três dias. Avulta, para a análise desse color determinativo, o fato de que não se preveja o infanticídio, como figura específica, sem abdicação de que se puna compaginado com o tipo geral do homicídio, em muitos Códigos Penais em vigor: p.ex., o da Argentina e o da Itália. Um exemplo mais: ainda em relação à figura fundamental do homicídio, considere-se o tema do duelo (com morte, porque o privilégio do duelo também se estende relativamente ao crime de lesões corporais). No vigente Código Penal argentino especializam-se tipos de duelo, um dos quais, nada obstante resulte em morte, é menos reprovável do que o homicídio simples: • “Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o mas padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos: ……… 2) con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario…” (art. 97, CP da Argentina). Se, diversamente, o duelo se realizar “sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío”, o que matar seu adversário será punível “con la pena señalada para el homicida…” (art. 98, n. 2, CP argentino). Na mesma trilha, o Código Penal chileno, depois de referir a punição do duelo com penas menores do que as estatuídas para o homicídio, comina as penas deste, em caso de morte, “si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos” (art. 409, n. 1). Dessa maneira, a intervenção ou a assistência de padrinhos é matéria de determinação penal para o privilégio dos duelos com morte ou sem ela, na Argentina e no Chile. No Brasil, ao tempo do primeiro Código Penal da República (1890), previa-se o duelo como crime privilegiado (art. 310) —relativamente às lesões corporais e ao homicídio—, mas, entre outras ressalvas, se houvesse morte, as penas aplicáveis eram as cominadas para o homicídio “se as condições do combate” não houvessem sido “previamente combinadas pelos padrinhos”, ou se o combate se travasse sem que os padrinhos estivessem presentes, (art. 313). Os tipos de alguns crimes contra o patrimônio —estelionato, apropriação indébita— e até o de um delito funcional impróprio, como uma das figuras possíveis do peculato, especializam a figura nuclear do furto; o delito de desacato especifica-se em relação aos crimes comuns contra a honra; certas circunstâncias de qualificação penal —delitos com uso de arma; crimes praticados em local ermo ou em zona de fronteira, ou contra determinado tipo de vítima etc.— decotam elementos determinativos, indicações variáveis segundo fins políticos. O que se está a pôr em relevo é que o campo da determinação no Direito penal não se limita, propriamente, à esfera das penas, como se poderia extrair de um entendimento restrito do adjetivo “penal”, ou compreender redutoramente do exemplo já referido de S.TOMÁS DE AQUINO, ou, por último, inferir da noção limitada que confere ao termo “determinação penal” a doutrina penalística de nossos tempos. É possível, pois, distinguir entre uma determinação criminal (ou talvez melhor: criminalizadora ) e uma determinação propriamente penal, restringindo-se essa última espécie ao âmbito exclusivo das penas. Escrito por RD às 19h04 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL-2 (primeira parte) 2. O tipo e a determinação criminal Assim, no plano da determinação do fato ilícito, considere-se, de saída, que de impor a natureza das coisas, sempre e em toda parte, a proteção da vida como conclusão do primeiro princípio da ordem prática não se infere que a violação do preceito geral seja sempre igualmente reprovada na pluralidade de condições de sujeição ativa, de circunstância temporal, de motivos, de meios etc. Essa maior ou menor reprovabilidade é matéria determinativa. Mas sua referência singularizada —a relacionação entre penas estatuídas e delito específico— demanda, para a maior parte do Direito Penal de nossos tempos, uma antecedente e pontualizada vinculação legal com uma ação descrita: entroncam-se neste ponto a legalidade penalística e a tipicidade. Tipo —do grego typos (=caráter, marca) e do latim typus (= figura, imagem, estátua)— é, em acepção geral, o modelo, o molde, o exemplar, aquilo que tem ou dá característica, vale dizer o que serve como exemplo, padrão ou modelo para entes símiles. Daí uma primeira indicação, um tanto imprópria, de que o tipo revela a espécie. Aproximadamente, pode dizer-se que o tipo criminal é um modelo de delito, é uma figuração da ação humana criminosa. Tem-se muito em presença o fato da vinculação do tipo com o princípio da legalidade penal. Isso inclui não só sua precedência ao fato criminoso, pois, enquanto modelo, o tipo há de anteceder o fato moldável (nullum crimen sine lege praevia), mas também sua expressividade —supostamente de caráter literal exclusivo: nullum crimen sine lege scripta—, formal (nullum crimen sine lege stricta) e materialmente canônica (nullum crimen sine lege certa). Com isso, o tipo delitual: (a) não pode ser retro-operante —tipo criminal retrocessivo—, incriminador de fatos pretéritos; (b) não há de veicular-se por instrumentos legislativos impróprios —tipo criminal paralegislativo—, como o são regulamentos, decretos, resoluções emanadas de não importa qual das funções da soberania política ; (c) não deve prever ações ilícitas imprecisas —tipos substancialmente abertos—, por mais que se concedam margens de descortínio paratextual, p.ex., nos tipos de forma não-vinculada e nos delitos culposos; (d) não se concebe como tipo criminal fugaz; isso não se pode confundir, todavia, com exigência absoluta de textualização. O contraposto da fugacidade na tipificação é a permanência do sinal, não sua literalidade; o que, originariamente, se pretendia era evadir, com o tipo-textual, o tipo costumeiro não-textual. Isso não impediu, de fato, que o costume fosse o pretexto de uma textualização. Sobretudo em nossos tempos, com a técnica de numerização ou bitização da cultura, conjugaram-se muito largamente os sistemas comunicacionais —vídeo, áudio e texto—, de maneira que a referência a um possível sistema expressivo não-textual (ou não-exclusivamente literal) para os modelos de delitos não é já uma singela remessa, como outrora em todo caso poderia pensar-se, ao tema específico do costume, senão que abeira da conjectura, agora e cada vez mais factível, de expressar o tipo criminal por meios áudio-visuais. No tipo criminal há elementos substanciais: certamente a ação, descrita em seu núcleo duro: matar, ofender, subtrair, lesar, injuriar, provocar, expor, possuir, participar de etc.; mais discutivelmente, o dolo e a culpa; elementos acidentais: os normativos do tipo e os subjetivos distintos do dolo geral; as circunstâncias (motivo, meio, tempo, lugar etc.); os sujeitos: ativos, passivos, vítimas e prejudicados; os objetos: jurídico (o bem tutelado) e material (objeto de ataque, objeto da ação). O só fato de às variadas legislações penais se impor, como objeto jurídico tutelável por exigência naturalística, um mesmo bem ou valor jurídico (p.ex., a vida), não importa absolutamente na invariabilidade de sua configuração política —quer-se dizer, na uniformidade de seus acidentes e circunstâncias em ordem à tutoria específica que se reclama, num dado lugar e em determinado tempo (hic et hoc), para um concreto Direito penal. Tutela por imposição naturalística não é o mesmo que tipificação uniforme. (Prossegue o Cap. 2) Escrito por RD às 19h03 [ ] [ envie esta mensagem ]
DIREITO PENAL -1 (Era projeto do VOLNEY —o Desembargador CORRÊA DE MORAES— a edição de um livro em colaboração com vários pensadores brasileiros. Deveria intitular-se "Nêmesis", designação que se acrescentaria de alguma referência mais popular. Pediu-me dois estudos. Um deles, rascunhado, é o que, a partir de agora, postarei em seis capítulos (um por dia). Aproveitei já parte do escrito em uma aula na Universidade Católica de Buenos Aires). Proporções & Improporções no Direito Penal (Anotações sobre a determinação penal) Sumário: 1. Do conceito de determinação penal; 2. O tipo e a determinação criminal; 3. Do tipo propriamente penal; 4. Excurso sobre um imaginário Estado delitocrático; 5. Da determinação penal judiciária; 6. Excurso final sobre as casas dos Joões de Barros 1. Do conceito de determinação penal Depois de dizer que o direito ou justo —jus sive justum— é obra adequada a outra por algum modo de igualdade, S.TOMÁS DE AQUINO distinguiu os modos pelos quais uma coisa pode ser adequada ou proporcionada a um homem: o primeiro modo, pela natureza mesma da coisa —ex ipsa natura rei; o segundo, quando a coisa é adequada ou proporcionada a outra em virtude de uma convenção ou acordo comum, seja particular, seja acordo público (p.ex., a ordem do príncipe que governa e representa o povo). Por isso, ao lado de um justo por natureza —jus naturale—, S.TOMÁS apontou a existência de um justo (humano ) positivo, pelo qual os homens determinam o direito, em virtude de um consentimento comum —ex communi condicto—, naquelas coisas que, de si próprias, não repugnam à justiça natural . Remeteu S.TOMÁS, então, ao agora muito conhecido texto da Ética a Nicômaco, em que ARISTÓTELES dividiu o justo político em justo natural e justo legal. Esse último definiu-o como aquele que, em princípio, pode ser, indiferentemente, de um de outro modo, mas que, uma vez estabelecido, já não é indiferente, senão que se deve observar . No Comentário à Ética a Nicômaco, S.TOMÁS observou, corroborando essa referida divisão aristotélica, que os cidadãos realizam o justo (a) porque a natureza o imprimiu em seu intelecto e (b) porque a lei o instituiu . Há de pronto uma relacionação a considerar entre esses dois modos do justo: aquilo que, em princípio, pode ser de uma ou de outra maneira é aquilo que, de si mesmo, não viola o jus naturale. O que repugna ao direito natural —diz S.TOMÁS— não pode tornar-se justo pela vontade humana , não é nunca, pois, algo indiferente. Assim, registra S.TOMÁS DE AQUINO, acenando a uma lição de CÍCERO, o justo legal ou positivo tem origem sempre no direito natural. Isso de duas maneiras: (a) às vezes, ao modo de uma conclusão dos princípios, (b) outras, ao modo de determinação. Aquele —o justo legal à maneira de uma “conclusão dos princípios”— é só impropriamente considerado como justo positivo, porque, para exprimi-lo, a lei humana extrai da ordem da natureza uma conclusão necessária: a título exemplificativo, a proibição legal dos danos injustos ou do furto; como isso é derivado prontamente daquilo que é, sempre e em toda parte, o mesmo, propriamente trata-se de direito natural e não de justo positivo . Poderia falar-se aí, então, em um justo transpositivo, ou seja: algo com um conteúdo objetivo natural mas expresso, verbal e conclusivamente, na lei positiva humana . Pelo modo de determinação, ao justo positivo, sem embargo de sua origem no justo natural , não se chega, porém, por meio de uma conclusão inferível necessariamente de premissas naturalísticas, porque a matéria determinável não está inscrita irrefragavelmente na natureza das coisas. Antes, essa matéria do justo positivo é variável segundo o fim político, uma vez que “não há em todo lugar uma mesma vida cultural ou política” . S. ISIDORO, versando sobre as qualidades da lei positiva, ensinou, a propósito, que, além de honesta, justa, possível, natural, a lei deve ser —este é o ponto que aqui importa— “conforme aos costumes pátrios, conveniente ao lugar e ao tempo, necessária, útil e também clara, de modo a não iludir pela obscuridade…” . DOMINGO DE SOTO, depois de observar que, à conta da diversidade das coisas, sucessos e assuntos que se apresentam à vida dos homens, é absolutamente necessário que, ao lado da lei natural, outras leis se instituam pelos homens, medita que, dos primeiros princípios da ordem prática, podemos extrair umas quase conclusões necessárias —quasi necessarias conclusiones— como são os preceitos do Decálogo, mandamentos, diz, que são de lei natural. Mas, prossegue, “como nossos atos se ocupam de coisas particulares, é necessário descender dos mesmos princípios universais ao particular, para acomodá-los às circunstâncias de lugar e de tempo. E assim, como as regras estabelecidas desse modo não brotam necessariamente tão só dos princípios naturais, senão que se constituem com a ajuda da razão, chamam-se elas leis humanas” . S.TOMÁS ilustrou a distinção entre o direito natural e o positivo com exemplos freqüentemente de cariz penal: o furto, disse ele, cujo castigo se impõe pelo justo natural, tem a medida de sua pena determinada pelo justo positivo. Assim, violaria o direito natural estatuir a licitude do furto ou do adultério , mas as penas com que devam castigar-se um e outro desses ilícitos não se encontram inscritas na natureza das coisas, senão que devem ser determinadas pela vontade humana . Disso parece advir a idéia de que a determinação penal é, simpliciter, determinação de penas, seja in abstracto, seja in concreto. Expandiu-se, para nossos tempos, o conceito de determinação penal. Em parte, seu objeto ampliou-se e continua a repercutir, não à margem de variáveis influxos políticos, da conjugação do princípio da legalidade e do princípio da tipicidade penais. Esses princípios, como adiante melhor se verá, explicam a maior esfera da determinação penal lato sensu, a abranger (a) uma determinação do fato ilícito (determinação criminal) e (b) a já referida determinação das penas (determinação penal propriamente dita). (FIM DO PRIMEIRO CAPÍTULO) Escrito por RD às 18h57 [ ] [ envie esta mensagem ]
UM NOVO 1968? 1. Leio, com preocupação, no Figaro eletrônico de hoje, 6-11-2005: “Les destructions entraînées par les émeutes dans les banlieues françaises vont crescendo depuis 10 jours et ont atteint le pic de 1295 véhicules brûlés et de 312 personnes interpellées dans la nuit de samedi à dimanche, selon le bilan définitif de la direction générale de la police nationale.”. 2. Lembrei-me, logo, de revisitar um livro que li na minha já longínqua juventude (: "volta-nos sempre a pálida lembrança (disse nosso GUILHERME DE ALMEIDA)/daqueles tempos que não voltam mais"): “A Rebelião dos Jovens”, de FLÁVIO ALCARAZ GOMES (ed. Globo, 1968). Surpreendo ali as fotografias da “Noite das Barricadas”, naquela Paris tormentosa de 68: carros destruídos, árvores arruinadas, a depredação das vias públicas, o pavor retratado à frente de um “restaurant chinois” do Quartier Latin… 3. Avista-se um “porre ideológico” nas novas turbulências francesas, o que mais aparenta reviver 1968. O senso comum sugere que consideremos a experiência do passado. E que tiremos dela nossas lições aproveitáveis. A tradição é o que nos faz civilizados, mas a tradição não é todo o passado, é apenas a parte dele virtuosamente qualificada para fazer-se presente. A tradição é contra-revolucionária. Oposta a isso, de resto, abre-se a letra da “Internacional” socialista que os revolucionários de 68 entoavam para embalar a destruição: “Du passé, faisons table rase”. Pode temer-se que esse violento novo “micmac” da terra de França se converta numa espécie de tsunami e venha a inundar as terras do outro lado do Atlântico. Não lhe faltaria aqui meia dúzia de ideólogos entusiastas, tipos nostálgicos dos tempos infrutíferos de Lenin, Stalin etc.: tardomodernistas, só não fazem tábula rasa da parte do passado que revoluciona, desordena, escraviza. RD Escrito por RD às 10h36 [ ] [ envie esta mensagem ]